Санкции США И Евросоюза против России: уроки за прошедшие пять лет

Прошло уже более пяти лет с тех пор как Соединённые Штаты и Европейский Союз начали налагать санкции на российских граждан и компании в ответ на события в Крыму. Санкции существенно влияют на ведение бизнеса в регионе и затрудняют присутствие России на глобальном рынке. Неоднократные ужесточения санкций правительством США и принятые Конгрессом США законы о санкциях позволяют предположить, что отмены санкций в ближайшее время не предвидится. Несмотря на то что санкции действуют уже более пяти лет, их объём и применение продолжают вызывать вопросы. Мы регулярно помогаем клиентам разрешать подобные проблемы. Сложность санкций США усугубилась после того, как Конгресс США принял Закон США о противодействии противникам Америки посредством санкций (CAATSA; Закон о противодействии) в августе 2016 года, который расширил основания наложения санкций, включая не только вопросы, связанные с Украиной, но и вмешательство в выборы, коррупцию, киберпреступления, нарушения прав человека, распространение оружия и торговлю с Северной Кореей и Сирией.

Банки и международные корпорации стараются строго выполнять требования санкций в отношении России, учитывая риск наложения на них крупных штрафов. Такой подход понятен, но он не учитывает особенности этих санкций, которые являются гораздо более узко направленными, в отличие от более широких санкций, действующих в отношении Ирана или Северной Кореи. Список попавших под действие санкций лиц в настоящий момент насчитывает немногим более 700 компаний/лиц, что для размеров российской экономики не так уж много. Большая часть этих лиц была включена в список на основании санкций, связанных с Украиной.

Эта статья кратко рассказывает о действующих против российских лиц санкциях и делает попытку разъяснить ряд неясных моментов и предложить варианты действий для обеспечения соблюдения санкций и уменьшения рисков их нарушения.

КРАТКИЙ ОБЗОР САНКЦИЙ

Список граждан особых категорий и запрещенных лиц

В ответ на события в Украине правительство США ввело санкции против некоторых граждан и лиц в виде Списка лиц особых категорий (Список SDN) и Списка лиц, подпадающих под секторальные санкции (Список SII; Секторальный список). Оба эти списка составляет Управление США по контролю за иностранными активами (OFAC) Министерства финансов США.

Санкции против SDN требуют блокировки всех активов лица, внесенного в Список SDN, и запрещают заключать с ним или в его интересах какие-либо финансовые или торговые сделки. “Блокированные” или “замороженные” активы остаются у их собственника; однако, он лишается обычных прав и полномочий собственника, в отсутствие особого разрешения OFAC. Компании, в которых лицу из Списка SDN принадлежит 50 или более процентов, также блокируются, даже если сами компании не входят в Список SDN. Таким образом, комплаенс-менеджеры должны тщательно проверять структуру владения компаний.

Список лиц, подпадающих под секторальные санкции (Секторальный список)

Секторальный список – это новый вид санкций, который появился на основании указа Президента США 13662 от 20 марта 2014. Эти санкции существенно отличаются от типичных мер, использованных США и Евросоюзом в прошлом, поскольку ранее санкции включали замораживание всех активов попавших под санкции компаний и запрещали все сделки с ними. Такие санкции были достаточно понятными и легкими в применении. В соответствии с первоначальным президентским указом министр финансов США, консультируясь с госсекретарем США, уполномочен принимать решения о наложении санкций на определенные сектора российской экономики. На текущий момент такие санкции были уже наложены на компании финансового, энергетического и оборонного сектора России.

Российский финансовый сектор

В соответствии с Директивой 1 OFAC 2014 года лицам США запрещено осуществлять новые сделки с акциями или долговыми обязательствами с определёнными российскими финансовыми учреждениями.

В частности, ограничения США распространяются на новые акции или новые долговые обязательства со сроком погашения более 14 дней, выпускаемые такими российскими финансовыми учреждениями, от их имени или в их интересах1.

Российский энергетический сектор

К российскому энергетическому сектору применяются две директивы. В соответствии с Директивой 2 лицам США запрещено осуществлять определенные сделки с долговыми обязательствами различных крупных российских энергетических компаний, и прежде всего, нефтяных компаний. В частности, лицо США не вправе предоставлять новые долговые обязательства со сроком погашения более 60 дней, выпускаемые такими российскими нефтяными компаниями, от их имени или в их интересах.

Отметим, что существующие в финансовом секторе ограничения в отношении акций к сделкам с энергетическими компаниями не применяются.

При этом Директива 4 распространяется на технологии разведки нефти и газа, запрещая предоставление, экспорт и реэкспорт товаров, услуг или технологий для проектов по разведке и добыче нефти на глубоководных месторождениях, в Арктике и сланцевой нефти с потенциальной возможностью добычи нефти на территории Российской Федерации, а также на морских территориях, на которые претендует Российская Федерация.

Российский оборонный сектор

В соответствии с Директивой 3 ограничения США налагаются на новые долговые обязательства со сроком погашения более 30 дней, выпущенные госкорпорацией Ростех или от её имени или в её интересах с 12 сентября 2014 года.

Ниже рассмотрены дальнейшие ограничения на энергетический и оборонный сектора российской экономики, налагаемые Законом о противодействии.

Инструменты и компании, подпадающие под санкции

“Новые долговые обязательства”, о которых идёт речь в секторальных санкциях, включают облигации, займы, продления кредита, гарантии по займам, аккредитивы, векселя, банковские акцепты, учетные или переводные векселя или коммерческие бумаги, выпущенные после даты наложения санкций на соответствующее российское лицо. “Новые акции” включают выпуски облигаций и акций, депозитарные расписки или иные подтверждения прав собственности, выпущенные после даты наложения санкций на соответствующее российское лицо. При этом, несмотря на эти специальные запреты в отношении долговых обязательств и акций, финансовые учреждения США могут вести корреспондентские счета и осуществлять общие коммерческие операции для подпадающих под такие специальные санкции российских лиц, если такая деятельность не касается финансирования или иных сделок с запрещенными долговыми обязательствами или акциями.

Важно еще раз подчеркнуть, что внесение лиц в Секторальный список не имеет эффекта блокировки (как, например, внесение в Список SDN) и не требует, чтобы лица США или другие лица блокировали активы запрещенных лиц. Таким образом, лица США и другие лица могут осуществлять сделки с компаниями из Секторального списка, если такие сделки не нарушают санкции, предусмотренные Секторальным списком. Более того, возможно свободное ведение бизнеса с компаниями в таких секторах (т.е. запрещаются только определенные сделки с определёнными компаниями, а не все сделки со всеми компаниями в этом секторе), при условии что: (I) такие компании не выступают в качестве агента подпадающего под санкции лица; и (II) лицо США соблюдает требования экспортного контроля США в отношении предоставления оборудования и материалов российским энергетическому и оборонному секторам.

На кого распространяются санкции?

В соответствии с указами Президента США, в которых устанавливаются принципы включения лиц в Список SDN или Секторальный список, санкции США распространяются на “лиц США”, а именно на “граждан США, постоянных резидентов, компании, учрежденные по праву США или любой юрисдикции США (включая филиалы иностранных компаний в США), или любых лиц, находящихся на территории США”. Санкции США, по общему правилу, не применяются к дочерним обществам американских компаний, находящимся за пределами США (хотя находящиеся за пределами США филиалы американских компаний под действие санкций подпадают), за исключением случаев, когда американская компания контролирует решения дочернего общества; и компаниям не из США, чьи акции публично торгуются на бирже в США. Это отличает такие санкции от других, гораздо более широких, санкций Правительства США. Несмотря на это, многие международные корпорации (не только из США) соблюдают эти санкции из опасений нарушить какие-нибудь правила и самим попасть под действие санкций. Их беспокойство только увеличилось после принятия Закона о противодействии в 2016, который впервые разрешил введение в отношении России вторичных санкций.

Контроль за лицами из Списка SDN и Секторального списка

Ограничения Списка SDN и Секторального списка распространяются на лиц, которые на 50 или более процентов принадлежат запрещенному лицу. Кроме того, данное правило 50 процентов также распространяется и на лиц, которые на 50 или более процентов в совокупности принадлежат запрещенному лицу, т.е. если два или более лиц подпадают под санкции одного типа, и им совместно принадлежит более 50 процентов в каких-либо компаниях, такие компании также подпадают под санкции.

При определении термина “контроля” OFAC учитывает как право собственности так и контроль при определении того, подлежит ли какое-либо лицо блокировке. OFAC разъяснило, что в случаях когда лицо контролируется одним или несколькими запрещенными лицами, но не принадлежит им на 50 или более процентов, такое лицо не подлежит автоматической блокировке. Однако OFAC предупреждает против ведения бизнеса с такими лицами, поскольку они могут быть включены в списки в будущем. Компании, осуществляющие сделки с лицами, которые контролируются – но не принадлежат на 50 или более процентов – заблокированным лицом, также должны остерегаться нарушения санкций Евросоюза, которые предусматривают, что средства и ресурсы, контролируемые запрещенным лицом, также будут заморожены (в дополнение к тем, которые ему “принадлежат” или которыми оно “владеет”)2.

Закон о противодействии и вторичные санкции

Закон о противодействии был принят 2 августа 2016 года. Данный закон существенно изменил ситуацию с применением санкций. В частности, среди прочего данный закон: (I) кодифицировал санкции (ранее санкции не являлись обязательными и могли быть отменены Президентом); (II) ограничил полномочия Президента по отмене или приостановлению санкций без согласия Конгресса; и (III) узаконил новые, так называемые, вторичные санкции, направленные на лиц, не являющихся лицами США, осуществляющих различные виды деятельности, касающиеся России, включая лиц, осуществляющих “существенные сделки” в оборонном, разведывательном или энергетическом секторе, и лиц, занимающихся хакерской деятельностью по поручению Правительства России. Одним из существенных изменений стало то, что ранее Президент США (через OFAC) имел полное право по собственному усмотрению добавлять лиц в список или убирать их из него без одобрения Конгресса. Кроме того, Закон о противодействии прямо утвердил применение санкций к лицам не из США и санкционировал широкое применение санкций/ штрафов за определенные действия, а том числе в отношении:

  • иностранных финансовых учреждений, которые заведомо способствуют существенным финансовым сделкам от имени российских лиц, включенных в Список SDN, или поддерживают продажи товаров оборонного назначения в Сирию;
  • лиц, которые заведомо делают существенные инвестиции в “российской специальный проект по добыче сырой нефти” (сюда включаются российские проекты по добыче нефти на глубоководных месторождениях, в Арктике и сланцевой нефти);
  • лиц, которые делают существенные инвестиции в проекты, позволяющие России приватизировать государственные активы с целью незаконного обогащения российских чиновников, тесно связанных с ними лиц или родственников;
  • российских чиновников, уличенных в существенных коррупционных действиях, любых лиц, участвующих в серьёзных нарушениях прав человека на территории России и любых других лиц, которые заведомо помогают таким лицам или спонсируют или поддерживают их; или
  • лиц, которые существенно нарушают санкции США в отношении России или намереваются нарушить их или уклониться от них.

Закон о противодействии теперь допускает наложение вторичных санкций на третьих лиц, осуществляющих существенные сделки с определенными российскими сторонами.

Например, в 2018 году администрация Трампа наложила санкции на Департамент разработки оборудования Китая, военное ведомство, отвечающее за вооружение и оборудование, и на г-на Шанфу, его директора, за осуществление “существенной сделки” с “Рособоронэкспортом”. Санкции касались покупки истребителей СУ-35 и ракет класса земля-воздух.

Так Закон о противодействии был впервые применён в отношении третьего лица за осуществление сделки с предприятием российского оборонного сектора, и этот прецедент может служит примером того, какие нарушения являются существенными с точки зрения США.

Соблюдение санкций и снижение рисков

Компании, занимающиеся международной торговлей или рассчитывающиеся по сделкам в долларах США, должны обеспечить наличие надлежащих процедур для снижения рисков наложения санкций, а также обучение персонала соблюдению данных правил. Необходимо тщательно оценивать сделки в секторах, на которые распространяются секторальные санкции США, то есть в банковском, оборонном/военном и энергетическом. Также следует проверить, не подпадают ли акционеры, директора, клиенты, деловые партнёры и другие ключевые лица соответствующей компании под санкции (непосредственно или как лица, контролируемые находящимися под действием санкций лиц); а также не существует ли текущих или ожидаемых сделок с запрещенными лицами или компаниями, контролируемыми запрещенными лицами, и не касаются ли такие сделки компаний из Крыма или экспорта в Крым (торговля с Крымом запрещена в целом как санкциями Евросоюза, так и санкциями США, и существуют уже многочисленные примеры, когда банки блокировали платежи в адрес компании за сделки с Крымом или при наличии подозрений, что товары предназначены для продажи в Крым).

Договоры, заключённые с российскими партнёрами из высокорискованных секторов, должны предусматривать возможность их расторжения в связи с наложением санкций, а также ответственность за нарушение санкционных требований. Компании должны также включить положения, дающие возможность немедленного расторжения соглашений, и получить подтверждение конечного предназначения для договоров, заказов на покупку или соглашений, включая заверения от контрагентов, подтверждающие, что они не являются агентами лиц, подпадающих под санкции, никаким образом не действуют в их интересах, и не занимаются экспортом или реэкспортом запрещённых товаров, предназначенных для военных нужд или для энергетического сектора. Необходимо изменить или заново составлять договоры таким образом, чтобы включить в них штрафы за нарушение условий, связанных с санкциями.

Стороны должны также позаботиться о том, чтобы компании из Секторального списка осуществляли свои платежи в долларах США своевременно и в соответствии с ограничениями, предусмотренными Директивами 1-3, поскольку многие банки, проводящие платежи в долларах США, отказываются обрабатывать платежи по истечении срока, указанного в санкциях Секторального списка, даже если в сделке не участвует лицо США.

«Химические» санкции

В ответ на предполагаемое применения отравляющего вещества «Новичок» в английском городе Солсбери, США ввели новые санкции против России, второй раунд которых предусматривает, в том числе, запрет для «банков США» на участие в первичных размещениях облигаций, номинированных не в рублях, выпущенных «российским сувереном» и валютное кредитование «российского суверена» (ограничения вступают в силу с 26 августа 2019). Данные запреты не распространяются на российские государственные предприятия и компании, не применяются к рублевым заимствованиям российского правительства (то есть к ОФЗ) и не запрещают американским инвесторам участие в торговле российскими госбумагами (как ОФЗ, так и евробондами) на вторичном рынке. Новые санкции также предусматривают противодействие со стороны США предоставлению России финансирования международными финансовыми организациями (например МВФ и ЕБРР).

Заключение

Санкции США, налагаемые на российских лиц на протяжении последний пяти лет, являются сложными и меняющимися. Компании должны соблюдать требований санкций по избежание риска самим попасть в списки запрещенных лиц или подвергнуться крупным штрафам.

В ситуации геополитической нестабильности компании сталкиваются с серьёзными трудностями при ведении бизнеса, однако, при наличии должного внимания и внутрикорпоративного контроля риск нарушения санкционного режима можно существенно снизить.

1 Первоначально ограничения касались долговых обязательств со сроком погашения более 90 дней, но в соответствии с Законом о противодействии срок был сначала сокращен до 30 дней, а затем до 14 дней. Существуют исключения для некоторых акций и долговых обязательств, выпущенных до наложения санкций.

2 В качестве примера можно привести Олега Дерипаску; на момент внесения в Список SDN компании РУСАЛ ему принадлежало менее 50% в компании, однако было признано, что он контролировал ее.